황도수 교수, "선관위 국민투표법 미비로 국민투표 거부 못해"

경실련 상임집행위원장과 헌법재판소 헌법연구관을 지낸 황도수 교수(건국대 법학)는 최근 '국민투표법의 헌법 불합치'에 따른 국민투표 절차의 가부 논란에 대해 "중앙선관위는 국민투표법의 미비나 흠결을 이유로 국민투표 집행을 거부할 수 없다"고 주장했다.

황 교수는 2022년 4월 30일 SNS에 올린 '현행법상 국민투표 집행 여부에 관한 검토'라는 글에서 "국민투표법 제14조 제1항이 헌법재판소 헌법불합치 결정으로 효력이 상실되었으므로 ▲1. 투표인명부를 작성할 수 없어서 중앙선관위가 국민투표절차를 진행할 수 없다는 주장 ▲2. 재외국민의 투표권을 보장하면서 중앙선관위가 국민투표절차를 진행해야 할 권한과 책무가 있다는 주장이 대립되고 있다"고 전제한 후, "결론은 ▲2번이 옳다"고 '국민투표 가능론'에 힘을 실었다.

(황도수 교수)

황 교수는 이 글에서 문제가 된 국민투표법 제14조 1항에 대해 "헌법재판소는 2014. 7. 24. 2009헌마256 등 공직선거법 제218조의4제1항 등 위헌 확인사건(재외선거인 선거권 및 국민투표권 제한 사건)에서 '국민투표법(2009. 2. 12. 법률 제9467호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 ‘그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항 부분은 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다'라고 헌법불합치 결정을 내렸다"며 "해당 법률조항 부분은 입법자가 2015. 12. 31.까지 개정하지 않았으므로, 그 이후부터 현재 ‘단순위헌결정’이 선고된 것과 같은 상태"라고 설파했다.

황 교수는 국민투표법 제14조 제1항에 대한 헌재의 위헌 결정으로 ▲재외국민은 헌법상 국민투표권을 갖고 투표권을 행사할 수 있으며 ▲재외국민의 투표권을 침해하는 국민투표법 조항 부분은 위헌으로서, 해당 조항은 없어진 상태라고 그 의미를 설명했다.

황 교수는 "헌법은 이미 공직선거법, 국민투표법에 미비, 흠결이 있을 경우를 대비해서 ‘명문’ 규정을 두고 있다"며 '중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다'는 헌법 제114조 제6항을 소개했다.

황 교수는 따라서 국민투표법의 미비점을 비켜가면서 국민투표를 실시하기 위한 방안으로 ▲국민투표법의 시행령을 제·개정하는 방법 ▲중앙선거관리위원회가 중앙선거관리위원회규칙을 제·개정하는 방법 등 2가지를 제시했다. 

황 교수는 특히 중앙선관위의 권한과 책무에 대해 "선거관리위원회는 선거와 국민투표의 공정한 관리를 위하여 존재한다"면서 "국민의 기본권을 침해하는 행정이 아니라, 국민투표권(기본권)을 행사하는 것을 절차적으로 실현하는 수익적 행정을 담당하는 선거관리위원회는 법률 규정의 미비, 흠결을 이유로 집행권(행정권) 행사를 거부할 수 없다"고 강조했다. 만일 거부할 경우, "직무유기죄로 처벌되고, 국민투표권을 가진 국민에게 손해배상을 해야한다"는 것이 황 교수의 설명이다.

그는 "만일 행정권력이 입법의 미비, 흠결을 판단해서 집행을 거부할 권한을 갖고 있다고 가정한다면, 삼권분립에 의한 국가정책 집행은 실현될 수 없다"면서 "이는 행정권 독재정권이 된다"고 지적했다.

황 교수는 "중앙선거관리위원회는 법령의 미비와 흠결을 스스로 해결할 권한과 책임을 지고 있다"며 "현재와 같이 대통령이 국민투표를 붙여야 할 것인지가 논의되는 경우, 중앙선관위는 신속하게 법령의 범위 내에서 규칙을 제정해 두어야 한다"고 촉구했다. 그는 "그 규칙 제정 이후, 법률 또는 대통령령이 개정되어 상위법 우선의 원칙에 따라 일부 무효가 되는 것은 별개의 문제"라고 덧붙였다.

 

(황도수 교수 2022.4.30. SNS 일부 캡처)

 

아래는 황도수 교수가 2022.4.30.자 SNS에 올린 글의 전문이다.

선관위가 국민투표를 실시할 수 있는지를 두고 논란이 있습니다. 
그 법적 의미를 이해하고 싶은 분은, 다음을 살펴보면서, 스스로 대화하는 시간을 갖기 바랍니다. 
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[ 현행법상 국민투표 집행 여부에 관한 검토 ]
                    전 경실련 상임집행위원장, 건국대학교 교수 황도수
1. 쟁점
< 의견 대립 >
주장 1 : 국민투표법 제14조 제1항이 헌법재판소 헌법불합치 결정으로 효력이 상실되었으므로, 투표인명부를 작성할 수 없어서 중앙선관위가 국민투표절차를 진행할 수 없다는 주장
주장 2 : 국민투표법 제14조 제1항이 헌법재판소 헌법불합치 결정으로 효력이 상실되었으니, 재외국민의 투표권을 보장하면서 중앙선관위가 국민투표절차를 진행해야 할 권한과 책무가 있다는 주장
< 쟁점 >
국민투표법 "법률"조항에 흠결이 있는 경우, 중앙선관위는 어떻게 해야 하나?
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2. 결론
주장 2가 옳다.
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3. 이유
가. 현재의 법적 상태 
< 헌법불합치 결정 >
헌법재판소는 2014. 7. 24. 2009헌마256 등 공직선거법 제218조의4제1항 등위헌확인 사건(재외선거인 선거권 및 국민투표권 제한 사건)에서 국민투표법 제14조 제1항 중 일정 부분에 대해서 다음과 같이 헌법불합치 결정을 선고했음.
“국민투표법(2009. 2. 12. 법률 제9467호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 ‘그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
위 법률조항 부분은 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”
< 위헌결정 상태 >
위 법률조항 부분은 입법자가 2015. 12. 31.까지 개정하지 않았으므로, 그 이후부터 현재 ‘단순위헌결정’이 선고된 것과 같은 상태가 됨.
< 위헌결정의 의미 >
1. 재외국민은 헌법상 국민투표권을 가짐.
2. 그 투표권을 침해하는 국민투표법 위 법률조항 부분은 위헌임. 헌법재판소법 제47조에 의하여 효력이 상실됨. 위 법률조항 부분은 없어진 상태임.
3. 위헌결정 자체로, 재외국민은 헌법에 근거해서 국민투표권을 행사할 수 있는 상태가 됨. 국민투표를 하는 경우, 재외국민은 국민투표에 참여해야 함.
4. 법률의 조항에 ‘일부 흠결’이 발생한 상태임.
< 위헌결정으로 인한 법률 흠결의 내용 >
1. 흠결의 정도는 국민투표법 위 법률조항 부분임.
2. ‘국민투표제도’ 자체가 없어진 흠결이 아님.
3. 재외국민이 투표권을 행사할 수 없는 상태에서, 행사할 수 있는 상태로 변동된 것뿐임. 
4. 흠결의 내용은 국민투표제도 자체를 실시할 수 없는 것이 아니라, 재외국민의 투표권을 어떻게 보장할 것인지의 구체적 방법 결정 문제임.
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나. 법률조항의 미비, 흠결의 경우, 공권력 행사 방법
< 법적 상태 분석 >
1. 국가의 법은 어떤 경우에도 흠결이 없음.
2. 법률조항이 미비하거나 흠결이 있을 뿐임. (법률은 인간이 만드는 것이므로, 흠결과 미비가 있을 수밖에 없음)
< 쟁점 >
법률조항이 미비하거나, 흠결인 경우, 집행 공권력(행정권)을 어떻게 행사하나? 
< 분야별로 결론이 나뉨 >
1. 기본권 제한의 경우, 집행기관은 집행권은 공권력을 행사할 수 없음. 반드시 ‘법률적 근거’를 만들어야 함. 헌법 제37조 제2항에 따라, 법률적 근거 없이 국민의 기본권을 제한할 수 없기 때문임.
헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
2. 기본권 보강 및 실현의 경우, 집행기관은 법률의 미비와 흠결을 하위규범이나 해석으로 보충하여 집행해야 함. 
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다. 이 사건 국민투표법 입법 미비와 흠결에 대한 헌법적 대책 
< 국민투표법 미비에 대한 헌법적 대비 >
1. 헌법은 이미 공직선거법, 국민투표법에 미비, 흠결이 있을 경우를 대비해서 ‘명문’의 규정을 두고 있음.
2. 헌법은 제114조 제6항에 다음과 같은 조문을 두고 있음.
“ 헌법 제114조 ⑥ 중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거관리ㆍ국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다.”
3. 헌법은 법령의 범위 내에서 규칙을 제정할 수 있도록 하고 있음.
< 국민투표법 미비에 대한 두 가지 해결 가능성 >
1. 위 헌법 조항에 따르면, 국민투표법 미비, 흠결에 대해서 두 가지 해결 가능성이 있음
2. 첫째는, 국민투표법시행령을 제정, 개정해서 국민투표법 법률의 미비, 흠결을 보충하면 됨.
3. 둘째는, 국민투표법, 국민투표법시행령에 입법 미비 또는 흠결이 그대로 있는 경우, 중앙선거관리위원회는 중앙선거관리위원회규칙을 제정, 개정해야 함. 
4. 그리고 그것에 기초해서 집행해야 함.
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라. 이 사건의 경우, 중앙선관위의 권한과 책무
< 중앙선관위의 권한 >
선거관리위원회는 선거와 국민투표의 공정한 관리를 위하여 존재함.
< 중앙선관위 권한의 성격 >
1. 중앙선관위는 국민투표를 공정하게 관리하는 것임. 
2. 국민의 기본권을 침해하는 행정이 아니라, 국민투표권(기본권)을 행사하는 것을 절차적으로 실현하는 것임.
3. 이런 수익적 행정의 경우, 선거관리위원회는 법률 규정의 미비, 흠결을 이유로 집행권(행정권) 행사를 거부할 수 없음.
4. 만일 행정권력이 입법의 미비, 흠결을 판단해서 집행을 거부할 권한을 갖고 있다고 가정한다면, 삼권분립에 의한 국가정책 집행은 실현될 수 없음. 행정권 독재정권이 됨.
< 이 사건의 경우, 중앙선관위의 권한과 책무 >
1. 이 사건의 경우, 중앙선거관리위원회는 법령의 미비와 흠결을 스스로 해결할 권한과 책임을 지고 있음. 
2. 따라서 중앙선관위는 국민투표법의 미비나 흠결을 이유로 국민투표 집행을 거부할 수 없음. 거부하는 경우, 직무유기죄로 처벌되고, 국민투표권을 가진 국민에게 손해배상을 해야 함.
2. 현재와 같이 대통령이 국민투표를 붙여야 할 것인지가 논의되는 경우, 중앙선관위는 신속하게 법령의 범위 내에서 규칙을 제정해 두어야 함. 그 규칙 제정 이후, 법률 또는 대통령령이 개정되어 상위법 우선의 원칙에 따라 일부 무효가 되는 것은 별개의 문제임. 끝.