부정선거 관련 2020년 대법원 판결의 이해와 문제점

[편집자 주] 부정선거 논란이 일부 세력의 음모론으로 매도되고 있는 가운데, 최원목 이화여대 법학전문대학원 교수가 최근 SNS에 올린, 지난 2020년 대법원의 부정선거 관련 판결의 문제점을 지적한 글이 초미의 관심을 모으고 있다. 특히 윤석열 대통령의 지난해 12.3  비상계엄 발동의 주요 이유 중 하나도 부정선거 의혹을 조사하기 위해서였다는 사실이 알려지면서, 부정선거 논란은 쉽게 수그러들지 않을 전망이다.

최 교수는 이 글에서 "2022년 판결은 부정선거행위가 없었다는 것이 아니고, 원고가 그 입증을 못했기에 청구를 기각한다는 것"이라며 "자유민주체제의 핵심인 공직선거를 통한 주권의 위임 과정에 대한 감시를 하는 최후의 보루로서의 대법원의 위치와 기능을 망각한 판결이 아닐 수 없다"고 비판했다.

아래는 최원목 교수가 쓴 '부정선거 관련 대법원 판결의 이해와 문제점' 전문이다.

(최원목 이화여대 법학전문대학원 교수)

▣부정선거관련 대법원판결의 이해와 문제점

부정선거를 부인하는 세력이 금과옥조로 여기는 것이 2022년 대법원판결이다. 이미 최종판결까지 나서 부정선거 행위가 없었다고 하는데 왜 자꾸 음모론을 퍼뜨리냐는 것이다. 첫째, 2022년 판결은 부정선거행위가 없었다는 것이 아니고, 원고가 그 입증을 못했기에 청구를 기각한다는 것이다. 둘째, 이러한 기각의 논리조차 아래와 같은 심각한 문제점을 지니고 있다.

< 2022년 7월 대법원판결(2020수30. 주심 천대엽, 조재연, 이동원)의 문제점 >
                                              - 2025.1. 이화여대 법학전문대학원 교수 최원목 -

1. 원고 주장 요지
- 투표 단계에서 전국적으로 조작된 투표 결과 수치의 대강을 확정한 다음 서버 등을 통해 사전투표 수를 부풀린 뒤, 위조된 불법 사전투표지를 다량 제조하여 사전투표함에 투입하였고, 
- 개표 단계에서도 투표지 분류기(전자개표기)와 서버 등 전산조직을 통해 당일투표지에 대하여도 개표상황표의 수치와 결과공표 수치를 조작하여 목표된 결과 수치에 접근시켰으며, 
- 개표 후 증거보전 이전에, 선거소송에 따른 재검표 검증에 대비하여 다량의 위조된 당일투표지와 일부 관내사전투표지를 급조하여 기존 투표지를 대체하여 투입하였으므로 선거무효임.

2. 대법원 판결내용의 문제점
(1) 판단기준 설정의 문제점
대법원은 아래와 같은 판단기준을 설정했다.
- 선거의 결과에 이의를 제기하여 법원에 소송을 제기하는 사람은 선거에 관한 규정에 위반된 사실에 관하여 그 위반의 주체, 시기, 방법 등을 구체적으로 주장․증명하거나 적어도 선거에 관한 규정에 위반된 사실의 존재를 합리적이고 명백하게 추단할 수 있는 사정이 존재한다는 점을 구체적인 주장과 증거를 통하여 증명해야 하며,
- 단편적․개별적인 사정과 이에 근거한 의혹만을 들어 선거소송을 제기하여 그 효력을 다투는 것은 증명책임을 다하였다고 볼 수없음.
공직선거 관리는 기본적으로 국가의 핵심적 책무다. 이에 문제가 있어 부정이 발생했다며 사인이 소송을 제기하는 사안에 대해 마치 형사사건에 있어 검찰측에 적용되는 법원의 심사기준을 설정하여 이를 사인이 충족하도록 요구하는 것은 부당하다. 부정행위의 주체, 시기, 방법을 구체적으로 증명해야 하고, 사실사안도 명백하게 입증해야 한다는 식의 판단기준은 과도하게 엄격한 입증책임을 사인인 원고에 지우는 것이다. 특히 본 건과 같이 IT기술을 이용한 전대미문의 조직적이고 은밀한 부정행위와 관련된 사안의 경우, 민간인인 원고가 어떻게 이러한 입증책임을 충족시킬 수 있겠는가. 결국 이런 대법원의 기준은  과도한 심사기준을 설정해버림으로써, 부정선거 소송에 있어 선관위의 책임을 회피하도록 비호하는 효과를 낳게 될 것이다.
 
(2) 구체적 판결내용의 문제점
가. 행위주체 특정 요구
대법원은 "부정행위 주체가 선거관리위원회인지 아니면 제3자인지가 구분되어야 하는데 원고는 변론종결에 이르기까지 이른바 부정선거의 주체를 명확하게 밝히지 못하고 ‘성명불상의 특정인’이라고만 주장하였다"고 판결했다.

또한 "행위자뿐만 아니라 위반된 사실이 일어난 일시, 장소, 행위의 실행 방법 등에 관한 구체적 주장과 함께 이를 뒷받침하는 증거가 제출되어야 하는데 원고의 주장은 막연히 ‘누군가가’ 사전투표지를 위조하여 투입하고 전산 등을 통하여 개표 결과를 조작하고 나중에 투표지를 교체하였다는 것에 그칠 뿐이다"고 판결했다.

고도의 훈련을 받은 외부세력이 전산기술까지 동원하며 부정행위를 저질렀다는 것이 본 소송의 핵심이다. 그런데 이런 은밀한 부정행위에 대해 원고인 사인이 그 주체까지 특정해야 하고, 부정행위의 정확한 일시, 장소, 실행방법까지 입증해야 한다는 말인가.

나. 모든 정황증거 불채택
대법원은 "선거무효사유에 관한 증명책임이 있는 원고가 이 사건 선거에서 위조 투표지의 투입․전산조작 등의 중대한 범죄행위가 대규모로 있었다고 주장하면서도, 그 행위 주체의 존부 및 방법을 구체적으로 증명하지 못한 채 외견상 정상적이지 않은 듯한 투표지가 일부 보인다는 등의 의혹 제기만으로 증명책임을 다한 것으로 볼 수는 없다"고 판결했다.

또한 "원고가 다른 지역 투표함의 봉인지 서명 문제에 관하여 제출한 증거 및 이를 근거로 주장하는 사정들은 이 사건 선거와 무관하다"고 판결했다. 또한 "원고가 사전투표소 등에 비하여 투표수가 과다하다고 주장하는 사례는, 이 사건 선거가 아닌 다른 지역구 또는 비례대표국회의원 투표에 관한 것으로, 이 사건 선거의 효력과 직접적인 관련이 없다"고 판시했다.

수많은 부정행위의 증거들인 부정투표용지들이 엄연히 존재하고 있는데도 이를 어떻게 투표함에 집어넣었는지까지 구체적으로 입증하지 못했기에 정황증거로까지도 받아들이지 않겠다는 말인가. 또한 본 사건 해당 선거구 이외의 선거구에서의 수많은 부정행위의 증거들도 전국적 선거부정의 패턴을 보여주는 직접/정황증거가 충분히 될 수 있다. 그런데도 그것들이 인천연수구 자체의 증거가 아니기에 모두 무시하겠다는 것이다. 이는 여러선거구간 서로 연결되어 있는 부정행위의 패턴과 방식을 읽을 수 있는 좋은 증거자료들을 한꺼번에 뭉뚱그려 덮어버리는 비논리적인 판결이 아닐 수 없다.

다. 통계적 입증 무시
통계학의 공리들은 사실관계를 보여주는 과학적이고 체계적인 수단이다. 그것이 현대 통계학의 존재근거다.
그런데 대법원은 "선거에서 선거에 관한 규정이 구체적으로 어떻게 위반된 것인지에 대한 원고의 주장․증명이 없는 상태에서, 선거 결과 나타난 부분적 통계를 평면적으로 해석한 후, 이를 근거로 이 사건 선거를 포함한 전국적인 선거 과정에 선거 부정이 있었던 것으로 보아야 한다는 원고의 주장은 선거소송에 관한 증명책임의 법리상 받아들일 수 없다"고 판결했다.
이는 구체적이고 직접적인 입증이 반드시 있는 상황에만 통계적 입증을 수용하겠다는 논리다. 도대체 구체적이고 직접적인 입증이 이미 이루어졌다면 뭐하러 통계적 입증까지 할 필요가 있겠는가? 통계학의 필요성을 부인해버리는 판결내용이 아닐 수 없다.

라. 선거부정 행위자 입장에서의 사고까지 동원
대법원은 "원고는 관외사전투표지의 배송정보를 자체적으로 분석한 결과 그 중 40.40%(2,724,653건 중 1,100,672건)나 비정상적이었으므로 이는 관외사전투표에 조작이 있었다는 정황이라고 주장한다. 그러나 원고의 주장처럼 사전투표지를 위조하여 투입하는 방식으로 선거 결과를 조작하였다면, 이를 실행한 ‘성명불상의 특정인’으로서는 굳이 진정한 관외사전투표지의 배송정보를 비정상적으로 입력할 필요가 없고, 오히려 그와 같이 해서도 안 될 것이다. 왜 위조된 관외사전투표지 중 40.40%의 배송정보만이 비정상적으로 입력되었는지에 관하여도 충분한 설명이 되지 아니한다. 따라서 원고가 주장하는 위 사정만으로는 사전투표에 조작이 있었다고 보기 어렵다"고 판시했다.

또한 "사전투표기간부터 개표일까지 1주일도 되지 않는 단기간 내에 전국 단위에서 사전투표지를 위조하여 투입하고, 우정사업본부가 관리하는 배송내역까지 조작한다는 것은, 달리 특별한 사정에 대한 증명이 없는 한 생각하기 어렵다"고도 했다. 이어서 "원고가 주장하는 비정상적인 배송내역은 우체국에서 짧은 시간 내에 다량의 회송용 봉투를 등기우편으로 처리하면서 발송 또는 도착 상황의 입력을 뒤늦게 하는 등의 과정에서 발생한 것으로 볼 수 있다"고 판결했다.

도대체 대법원은 왜 부정선거행위자 입장에서만 편의적으로 사고하려 하는가. 관외사전투표지 배송정보가 이상한 것은 단순한 배송목적이 아닌 부정한 행위를 위해 특정한 장소로 이송했음을 보여주는 유력한 정황증거일 수 있다. 그런데도 대법원은 오히려 만일 부정행위가 있었다면 이런 비정상적인 배송정보를 입력하여 의심을 촉발할 이유가 있겠는가라고 반문하며 단순한 행정착오라며 이 증거를 묵살해버렸다. 서둘러 조작행위를 하느라고 미처 배송정보까지 챙기지 못했을 가능성도 충분히 있는데도 이런 가능성은 고려조차 하지 않고있는 것이다. 1주일 기간동안 사전투표함 조작행위를 하는 것은 사실상 불가능하다는 식의 판시내용은 조작세력의 규모와 인력이 충분히 조직적이고 사전준비 과정이 있었다면, 1주일 기간에도 사전투표함 조작이 가능할 수 있다는 상식적 고려를 배제해버리는 논리가 아닐 수 없다.

마. 직접증거에 대한 편파적 해석
대법원은 "상단 또는 하단 일부가 붙어 있었던 관외사전투표지는 정전기에 의하여 서로 붙어 있었거나 관외사전투표지의 운반, 개표 또는 보관 과정에서 회송용 봉투의 접착제가 묻는 등의 사유로 생긴 현상이라고 볼 수 있다"고 판시했다. 또한 "검은색은 청색, 적색, 노란색을 조합하여 출력하게 되는데, 잉크 노즐의 상태 또는 잉크의 상태에 의하여 색상이 다소 달라질 수 있다. 따라서 투표용지의 인쇄 부분 중 일부에 검은색이 아닌 다른 색이 나타난다는 사정만으로는 해당 투표지가 정규의 투표용지에 기표된 것이 아니라고 단정할 수 없다"고도 했다. "투표용지 발급기에는 종이 위치를 정렬하여 주는 가이드가 있기는 하지만, 가이드의 위치 자체가 잘못 설정되어 있거나 공급용지가 한쪽으로 치우쳐 들어가는 경우 또는 투표용지가 라벨 형식으로 출력되어 잘리는 과정 등에서 좌․우 또는 상․하 여백이 다른 투표용지가 생성될 수 있다"고 판시했다. "지역구 사전투표용지 하단에 비례대표 투표용지 내용 일부가 출력된 경우에 관하여, 먼저 출력된 지역구 투표용지를 붙잡고, 이어서 비례대표 투표용지가 출력되는 과정에서 지역구 투표용지 하단이 투표용지 발급기 안쪽으로 들어가는 경우에는 지역구 투표용지 하단에 비례대표 투표용지 일부가 겹쳐서 출력되었을 가능성이 있다"고 했다.

"당일투표나 관내사전투표의 경우 선거인이 투표지를 접지 않은 채로 투표함에 투입하는 것이 가능해 보이고, 관외사전투표의 경우에도 이 사건 선거 지역구 사전투표용지에 인쇄되어 있는 후보자가 4명에 불과하여 접지 않고도 회송용 봉투에 투입할 수 있는 것으로 보인다. 더군다나 위 검증기일에 확인한 투표지는 개표 완료 후 유․무효별, 후보자별로 각 분류되고 100매 단위로 묶여 상당기간 증거보전이 되어 있었으므로 외관상으로는 투표지에 접힌 흔적이 잘 보이지 않을 수 있다"고도 했다.

아울러 "‘성명불상의 특정인’이 사전투표지를 위조하였다면 굳이 이와 같은 형태로 사전투표지를 작출하여 문제의 소지를 남길 이유가 없다는 점에서 보더라도 [그 증거능력을 인정할 수 없다]"고 판시하는 것을 잊지 않았다.

모든 직접 증거들에 대해 대법원은 여러 가능성중 선관위 입장에 유리한 가능성만을 뽑아 이를 지지하고 있고, 또한 부정행위자 입장에서의 고려까지 하며 이런 흔적을 남기는 식의 부정행위는 있을수 없다는 식으로 반증까지 하고 있다.

3. 결론
2022년 대법원 판결은 최근 문제시된 선거부정 관련 실체적 사안에 대한 유일한 판결이다. 이 판결은 공직선거관리와 같은 행정소송적 성격의 사안에서 마치 형사재판처럼 원고측에 과도한 입증책임을 설정해버렸다. 이는 부정선거 소송에 있어 선관위의 책임 회피가 손쉽게 가능하도록 하는 심사기준이며 소송을 제기하는 사인은 부당하게 과중한 입증책임까지 떠안는 것이다.

공직선거후 정부가 선거공정성에 관한 사후 샘플검증까지 하여 헌법상의 대의민주주의체제를 보호하고 있는 여러 선진체제와 비교할때 너무나 권위주의적이고 비상식적인 심사기준이 아닐 수 없다.

또한 각종 직간접증거와 정황증거를 받아들이는데 있어서도 선관위는 물론 부정선거행위자에 오히려 절대적으로 유리한 내용의 판시를 일관되게 하고 있다.

이는 자유민주체제의 핵심인 공직선거를 통한 주권의 위임과정에 대한 감시를 하는 최후의 보루로서의 대법원의 위치와 기능을 망각한 판결이 아닐 수 없다. 더구나 2년이 넘게 판결을 지연시키며, 부정선거 관련 각종 증거의 2차적 조작 및 은폐가능성까지 키운 상황에서 나온 판결이라 심각성이 더하다.

이런 식의 판결은 점점 고도화되고 국제화되는 조직적 부정선거 행위를 견제하기는커녕 오히려 이를 비호하는 최종판결로 기능하게 될 것이다.  (끝)